En ausencia de una disposición con rango de ley que regule la epidemia y sus efectos en las relaciones laborales -lo que ha llevado a cabo el Gobierno italiano por medio del Real DecretoLey de 23 de febrero de 2020, nº 6, de medidas urgentes en materia de contención y gestión de la emergencia epidemiológica del Covid-2019- las normas a tener en cuenta son las laborales comunes, desarrolladas en su caso por los convenios colectivos y por los contratos individuales de trabajo.
Antes de identificar los supuestos más importantes que el Coronavirus o Covid-2019 puede plantear a las relaciones laborales, se impone una referencia previa al deber general de prevención a cargo de los empleadores que ha desarrollado el despacho Sagardoy Abogados
A) El deber general de prevención de riesgos a cargo del empleador
Conforme a la legislación vigente, el empleador tiene la obligación de garantizar con eficacia la seguridad y la salud de sus trabajadores [art. 4.2, d) y 19.1 ET y art. 14 LPRL].
Esta Ley 31/95 configura un “deber general de protección” del empleador frente al trabajador, de amplísimos márgenes, aunque no determina una responsabilidad objetiva al no haber sido jurisprudencialmente valorado como un deber de resultado, sino solo como un deber de medios.
En todo caso, una situación sobrevenida, de la gravedad del Covid-2019, recomienda a cualquier empleador tener cubiertas las numerosas obligaciones que incluye ese deber general,
- especialmente las relativas a la evitación de todo riesgo posible;
- implantación y aplicación de un plan de prevención, evaluación de riesgos y planificación preventiva;
- a proporcionar equipos de trabajo y medios de protección individual adecuados;
- a la información suficiente a los trabajadores y a sus representantes legales;
- formación de los trabajadores;
- elaboración 2 de planes de emergencia;
a las medidas adecuadas en casos de riesgos graves e inminentes;
- vigilancia periódica del estado de salud de los trabajadores;
- y a la protección de los trabajadores particularmente sensibles, en relación con la maternidad y la minoría de edad.
En el momento actual, ante la difusión difícilmente controlable del Covid-2019, es imprescindible que los empleadores pongan especial cuidado en cumplir las obligaciones contenidas en las tres siguientes Directivas Comunitarias, traspuestas todas ellas al derecho español:
a) La Directiva 89/654, de 30 de noviembre, sobre seguridad y salud en los lugares de trabajo, traspuesta por el Real Decreto 486/1997, de 14 de abril.
b) La Directiva 89/655, de 30 de noviembre, sobre equipos de trabajo, traspuesta por los Reales Decretos 1407/1992, de 20 de noviembre, 773/1997, de 30 de mayo y 1215/1997, de 18 de julio.
c) La Directiva 90/679, de 26 de noviembre, de protección de los trabajadores contra los riesgos biológicos, traspuesta por el Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo y por la Orden ESS/1451/2013, de 29 de julio.
B) El proceso productivo de la empresa puede dificultarse o impedirse por la inexistencia o insuficiencia de los suministros.
Si a causa del Covid-2019 la empresa no recibe los materiales, piezas o componentes imprescindibles para la normalidad de la producción, cabe tramitar un ERTE por el tiempo que se considere imprescindible, bajo la aplicación de los arts. 47.3 y 51.7 ET, desarrollados por los arts. 31 a 33 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre.
Ya existen precedentes por falta de componentes electrónicos en el sector del automóvil o de cremalleras en el sector del vestido.
El procedimiento se favorece si cuenta con el acuerdo de la representación de los trabajadores.
En todo caso, los efectos laborales y sociales son los propios de la suspensión del contrato de trabajo en cuanto a las prestaciones de las partes (art. 45.2 ET) y en cuanto a la protección por desempleo parcial [art. 267, b), 1º LGSS].
C) Cuando en el centro de trabajo hay apariencias o sospechas de la posible infección de uno o más trabajadores
El empleador debe dar cuenta inmediata al teléfono habilitado en cada Comunidad Autónoma, de la que depende, en todas ellas, el Servicio Público de Salud.
Para Madrid, por ejemplo, se facilita el 900 102 112. A partir de ahí, el empleador debe seguir las instrucciones de las autoridades sanitarias.
La posible comunicación a las autoridades sanitarias de su situación, por parte del trabajador, de sus compañeros o de sus familiares, no exime al empleador de su obligación de llevarla a cabo directamente.
Por lo demás, y sin necesidad de acuerdo con el trabajador, puede y debe el empleador ordenar su ausencia del centro de trabajo y permanencia en su domicilio, una orden amparada por el poder de dirección (ius variandi) que le reconocen los arts. 5, b) y c); 20.2 e incluso 39.1 ET.
En este caso, las autoridades del sistema de Seguridad Social consideran producida una situación de baja por enfermedad común, con los efectos del art. 173.1, párrafo segundo LGSS, para los días 3 primero a tercero, cuarto a decimoquinto y siguientes para la contingencia de incapacidad temporal.
Esta situación determina la suspensión del contrato de trabajo (art. 45.1, c) ET), y la reserva de puesto de trabajo (art. 48.1 ET).
No obstante, si el trabajador pudiera y aceptara trabajar a distancia, sin variación de sus condiciones laborales, salvo pacto colectivo o individual ad hoc (art. 13.3 ET) la realización de trabajo efectivo desnaturalizaría la situación de incapacidad temporal, y la retribución percibida sería lógicamente incompatible con el subsidio prestacional [arts. 173.2 y 175.1, b) LGSS].
D) Cuando en el centro de trabajo se comprueba la infección de uno o de más trabajadores
Con mayor razón que en el caso anterior, habrá que dar cuenta inmediata al teléfono habilitado en cada Comunidad Autónoma, de la que depende siempre el Servicio Público de Salud.
Para Madrid, por ejemplo, es el 900-102-112.
A partir de ahí, el empleador deberá seguir las instrucciones de las autoridades sanitarias, obligaciones que tampoco se quiebran por las denuncias sobre su estado de salud que pueda realizar el trabajador directamente u otras personas en su nombre.
Como en el caso anterior, los trabajadores infectados quedan en situación de incapacidad temporal, aplicándoseles el régimen dispuesto en los arts. 169 y siguientes LGSS, sin que sea entonces planteable, en principio, ni su permanencia en el domicilio ni la realización de trabajo a distancia, por lo que en ningún caso deberá recibir retribución del empleador, aunque sí -cuando esté pactado, colectiva o individualmente- el complemento empresarial del subsidio del sistema de Seguridad Social.
Complemento cuya naturaleza no es propiamente retributiva sino mejora voluntaria de las prestaciones del sistema de seguridad social [art. 238.1, a) LGSS].
Principalmente en este supuesto, cabe discutir el origen de la contingencia de incapacidad temporal, que puede no ser la enfermedad común sino el accidente de trabajo, a la vista de las circunstancias concurrentes, por ejemplo, si el contagio se produjo en un viaje a zona de alto riesgo ordenado por el empleador, en cuyo caso se aplicarían a la incapacidad temporal las ventajas dispuestas en los arts. 172, b) y 173.1 LGSS.
A los restantes trabajadores que, por haber estado en contacto con los infectados, queden en cuarentena, se les aplicará el régimen expuesto en la letra E).
E) Cuando trabajadores de la empresa han sido sometidos a cuarentena en establecimientos de diversa naturaleza, en España o en el extranjero
Si es en España, esos trabajadores quedan en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, con los derechos a que se refieren las letras C) y D).
Y, por consiguiente, el empleador no está obligado a retribuir al trabajador en esa situación -salvo al pago del posible complemento empresarial pactado del subsidio de la seguridad social-, ni tampoco puede ser obligado a hacerse cargo de los costes que genere el internamiento en aquellos establecimientos, salvo, si acaso, cuando la situación se haya producido encontrándose el trabajador cumpliendo una actividad profesional ordenada por el empleador.
F) Cuando el empleador ha de adoptar medidas excepcionales ante una situación de riesgo grave e inminente.
En el caso de que en un centro de trabajo se generalicen las apariencias de infección o el contagio efectivo por el Covid-2019, la situación habrá de ser calificada como de riesgo grave e inminente, definido como aquel que al materializarse pueda suponer, en un futuro inmediato, un daño grave para la salud de los trabajadores (art. 4, 4º LPRL).
En ese caso, el empleador, además de sus comunicaciones con las autoridades sanitarias, y aplicación de sus indicaciones, debe cumplir las obligaciones establecidas en el art. 21 LPRL, en concreto:
a) ha de informar a todos los trabajadores de la existencia del riesgo de contagio y de las medidas adoptadas;
b) ha de adoptar las medidas oportunas para que los trabajadores puedan interrumpir su actividad y, si fuera necesario, abandonar de inmediato el centro de trabajo, sin que en este caso el empleador pueda exigir a los trabajadores la reanudación de su actividad en el centro mientras subsista el peligro, salvo excepciones justificadas;
c) ha de dejar a la iniciativa de los trabajadores, cuando no puedan éstos conectar con sus superiores jerárquicos, la adopción de las medidas necesarias para evitar las consecuencias del peligro inminente para sí mismos y para sus compañeros de trabajo.
Esas interrupciones de la actividad laboral, por los motivos indicados, no pueden determinar perjuicios retributivos o laborales de ningún tipo para los trabajadores, salvo que hayan obrado de mala fe o cometido negligencia grave (art. 21.4 LPRL).
G) Cuando la Inspección de Trabajo ordena la paralización del proceso productivo en un centro de trabajo.
La Inspección tiene la facultad de imponer la paralización inmediata del proceso productivo cuando advierta riesgos graves e inminentes para la seguridad o salud de los trabajadores [art. 22.12 de la Ley 23/2015, sobre Inspección de Trabajo, art. 27.2, d) de su reglamento aprobado por el Real Decreto 138/2000, de 4 de febrero, arts. 9.1, f) y 44 LPRL y art. 19.5 ET].
Se trata desde luego de una facultad que solo puede utilizarse en casos extremos y con las garantías incluidas en el procedimiento preceptivo regulado en el art. 44.1 LPRL.
Se trata de una decisión pública que entraña graves perjuicios para los intereses empresariales.
Los derivados, en primer lugar, del daño emergente, pero también del lucro cesante.
Si la situación de riesgo grave para la seguridad y salud de los trabajadores se ha debido a una actuación dolosa o gravemente culposa del empleador no se tipifica un supuesto de fuerza mayor (en su modalidad de factum principis).
Por tanto el empleador no se libera de la obligación de retribuir y/o indemnizar a los trabajadores durante el periodo al que se extienda la interrupción del proceso productivo (art. 44.2 LPRL), ni de seguir cotizando por ellos hasta la extinción de los contratos.
Pero en el caso de que esa decisión de la autoridad no responda a la actuación indebida del empleador, sino a otras circunstancias objetivas, sí se tipifica un supuesto de factum principis liberatorio de las obligaciones retributiva y de cotización del empleador, a lo que parece responder la ambigua redacción del art. 44.2 LPRL antes citado al aludir … “a las medidas que puedan arbitrarse para su garantía”, sin mención ninguna al empleador.
Concuerda con esa interpretación restrictiva el tenor literal del art. 30 ET, que exige para que el empleador no se libere de sus obligaciones de pago de los salarios, que la imposibilidad de la prestación laboral tenga su causa “por impedimentos imputables al empresario y no al trabajador”.
H) Cuando la representación de los trabajadores decide interrumpir el proceso productivo
El art. 19.5 ET faculta a los delegados de prevención y, en su defecto, a los representantes legales de los trabajadores en el centro de trabajo -concepto en el que se incluyen los representantes unitarios y los sindicales- para acordar, en la situación extrema de riesgo inminente de accidente de trabajo, la paralización de las actividades empresariales.
Es una facultad excepcional a la que solo puede llegarse cuando concurra la circunstancia expresada.
Difícilmente, por tanto, se trata de un supuesto aplicable a un contagio de Covid-2019 por actuación indebida del empleador en la prevención de este riesgo para la salud de uno o más trabajadores.
En todo caso se trataría de interrupciones de brevísima duración que no podrían repercutir en los derechos laborales de los trabajadores afectados por la interrupción de la actividad laboral.
I) Si el empleador ordena a un trabajador el desplazamiento a zona o país en los que exista riesgo importante de contagio.
En ese caso, si el trabajador obedece y asume el riesgo, el contagio de CV podría calificarse como un accidente de trabajo.
Si, contrariamente, desobedeciera la orden por ser claro el grave peligro a que quedaba expuesto, es poco probable que su conducta se considerara incumplimiento encuadrable en el art. 54.2, b) ET.
J) Posible imposición de sanciones disciplinarias por incumplimiento de la obstrucción a las medidas preventivas acordadas por el empleador.
El art. 19.2 ET prescribe que los trabajadores están obligados a observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad y salud en el trabajo, precepto que concuerda con el art. 5, b) ET que impone al trabajador el deber de observar las medidas de prevención de riesgos laborales que se adopten y, además, según el art. 5, c) ET, a cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas.
Es consiguientemente claro que el empleador puede sancionar disciplinariamente al trabajador que obstruya la puesta en práctica de las medidas de prevención relacionadas con el CV, o que desobedezca las órdenes empresariales, por ejemplo, la de abandonar temporalmente su puesto de trabajo para permanecer en su domicilio, en los casos expuestos en la letra C).
Siendo recomendable, como siempre corresponde hacer en el ejercicio del poder disciplinario, la búsqueda de la proporcionalidad entre infracción y sanción.
K) Posible imposición de sanciones al empleador
La inexistencia o insuficiencia de medidas de prevención para evitar o reducir el riesgo de contagio de CV, en el centro de trabajo, tipifica una infracción laboral sancionable a propuesta de la Inspección de Trabajo.
El art. 13.8, b) de la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden social o LISOS (Real Decreto-legislativo 5/2000, de 4 de agosto), describe esa infracción como la falta de presencia de los recursos preventivos cuando ello sea preceptivo o el incumplimiento de las obligaciones derivadas de su presencia, cuando se trate de actividades reglamentariamente consideradas como peligrosas o con riesgos especiales.
Esta infracción se califica como muy grave, por lo que le corresponde alguna de las sanciones muy graves en sus diversos grados, valoradas según los criterios explícitos establecidos en el art. 39.3 LISOS).
La escala económica de la sanción oscila entre el mínimo de 40.986 euros y el máximo de 819.780 euros.
L) Recomendaciones de carácter general
Ante la inquietante generalización de la epidemia de Covid-2019, es práctico conocer las diez recomendaciones contenidas en la Directiva 1/2020 de la Presidencia del Consejo de Ministros de Italia, para cualquier ciudadano y, por tanto, para los empleadores y para los trabajadores.
Tales recomendaciones son:
1ª) Lavarse frecuentemente las manos.
2ª) Evitar el contacto con personas que sufran afecciones respiratorias agudas.
3ª) No tocarse los ojos, la nariz o la boca con las manos sin previo lavado.
4ª) Cubrirse la boca y la nariz antes de estornudar o de toser.
5ª) No tomar fármacos antivirales ni antibióticos sin prescripción médica.
6ª) Desinfectar las superficies sospechosas con desinfectantes a base de cloro o de alcohol.
7ª) Usar mascarilla solo cuando se tengan síntomas de haber sido infectado, o si se entra en contacto con personas infectadas.
8ª) Los productos Made in China o los paquetes recibidos de China [o de cualquier otro país con el CV extendido] no son peligrosos.
9ª) Llamar al teléfono habilitado por la autoridad sanitaria si se tiene fiebre, o se tose, o se ha regresado de China [o de cualquier otro país con el CV extendido] hace menos de 14 días.
10ª) Los animales de compañía no difunden el CV
